 |
Overheidsopdrachten : recente ontwikkelingen inzake beroepsprocedures en informatie voor de inschrijvers
|
Na het Koninklijk Besluit van 29 september 2009 dat als doel had de omzetting van de Richtlijnen 2004/17/EG en 2007/18/EG te vervolledigen alsook na de inwerkingtreding op 1 januari 2010 van de nieuwe « Europese drempelwaarden » , heeft de wetgever nu Richtlijn 2007/66/CE betreffende de informatie en beroepsprocedures inzake overheidsopdrachten omgezet in Belgisch recht.
Deze omzetting gebeurde met de Wet van 23 december 2009.
Deze wet heeft een nieuw boek III in de Wet van 24 december 1993 ingevoegd. Als gevolg van een en ander worden de artikels van die wet die totnogtoe de informatie voor de inschrijvers en de « standstill » verplichting betroffen (artikels 21bis, 41sexies et 62bis) opgeheven. Tegelijkertijd wordt huidig boek III van de Wet van 24 december 1993 boek IV.
De wet treedt in werking op 25 februari 2010 en is van toepassing op alle opdrachten die na die datum worden aangekondigd. Het Koninklijk Besluit van 10 februari 2010 (gepubliceerd in het Staatsblad van 16 februari 2010), heeft die inwerkingtreding vastgesteld alsmede de bepalingen van de KB’s van 8 januari 1996, 10 januari 1996 en 18 juni 1996 aangepast.
Hieronder een summiere samenvatting van de belangrijkste nieuwigheden.
A. Voor wat de informatie- en motiveringsverplichtingen betreft voorziet de nieuwe wet in een gemeenschappelijk regime voor de opdrachten die de drempelwaarde voor Europese bekendmaking bereiken (de “Europese opdrachten”) en de opdrachten die deze drempelwaarde niet bereiken (de “Belgische opdrachten”).
De gemotiveerde selectie- en gunningsbeslissingen alsmede de gemotiveerde beslissing tot stopzetting van een gunningsprocedure moeten “onmiddellijk na het nemen van de beslissing” meegedeeld worden. De gemotiveerde beslissing om de onderhandelinsgprocedure te gebruiken kan a posteriori meegedeeld worden.
Desalniettemin, voor wat de “Belgische opdrachten” betreft (i) moet in de gemotiveerde gunningsbeslissing geen melding worden gemaakt van de “standstill”, aangezien de “standstill” verplichting niet van toepassing is én (ii) heeft het Koninklijk Besluit van 10 februari 2010 uitzonderingen op de informatie- en motiveringsverplichtingen voor bepaalde opdrachten voorzien.
B. Het op de “Europese opdrachten” toepasselijke stelsel wordt gekenmerkt door drie maatregelen:
1. De verplichting voor de aanbestedende instantie een “wachttermijn” van 15 dagen te eerbiedigen voor de sluiting van de opdracht, om zodoende de inschrijvers toe te staan een beroep tot schorsing van de gunningsbeslissing te brengen voor de bevoegde rechter (alsook desgevallend een eis tot voorlopige maatregelen). Echter, er dient geen “wachttermijn” te worden voorzien wanneer (i) een voorafgaande Europese bekendmaking niet verplicht is of wanneer (ii) enkel één offerte werd neergelegd ;
De wet bepaalt eveneens :
hoe de wachttermijn van 15 dagen moet berekend worden (dies a quo en dies ad quem) ;
dat als een verzoek tot schorsing van de gunningsbeslissing binnen de wachttermijn wordt ingediend, de aanbestedende instantie de opdracht niet mag sluiten voordat de geadïeerde rechter (in voorkomend geval in eerste aanleg) over het verzoek tot schorsing (en/of over de voorlopige maatregelen) uitspraak heeft gedaan ;
dat om ontvankelijk te zijn de vordering tot schorsing binnen de wachttermijn moet worden gebracht. Het verwittigen van de aanbestedende instantie over de vordering tot schorsing vormt geen ontvankelijkheidsvoorwaarde, vermits het volstaat dat de vordering binnen de wachttermijn wordt ingediend. Het blijft wel aanbevolen om de aanbestedende instantie steeds te verwittigen vooral wanneer de vordering tot schorsing op de laatste dag van de wachttermijn wordt ingediend, om zo te vermijden te worden geconfronteerd met een voldongen feit.
2. De schorsing door de bevoegde rechter van de gunningsbelissing leidt van rechstwege tot de schorsing van de uitvoering van de opdracht (ingeval de opdracht in strijd met de wachttermijnverplichting werd afgesloten). De bedoeling van de wetgever is om een einde te stellen aan de rechtspraak van de Raad van State waarbij de vordering tot schorsing, wegens een gebrek aan belang, wordt verworpen als de opdracht al afgesloten is.
3. Een nieuwe beroepsprocedure ziet het licht waarbij “elke belanghebbende” de “onverbindendverklaring” van de afgesloten opdracht kan vragen, welke sanctie kan worden gelijkgesteld met een retroactieve nietigverklaring van het contract/de opdracht. De vordering tot “onverbindendverklaring” moet binnen de door de wet vastgestelde termijn voor de gewone rechter gebracht worden. De rechter zetelt zoals in kort geding.
Deze “onverbindendverklaring” kan enkel in de twee volgende gevallen van een ernstige schending van de overheidsopdrachtenregels worden uitgesproken :
Wanneer de aanbestedende instantie een opdracht heeft gesloten zonder voorafgaande Europese bekendmaking terwijl dat vereist was (dwz bij abusief gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking of bij abusieve toepassing van de uitsluitingen of uitzonderingen bij de toepassing van de overheidsopdrachtenregelementering, b.v. voor de onroerende transacties of bepaalde soorten van financiële transacties), OF
Wanneer de aanbestedende instantie de opdracht heeft gesloten zonder inachtneming van de “wachttermijn” voorzover (i), enerzijds, een inschrijver door deze schending geen vordering tot schorsing heeft kunnen instellen of voleindigen en (ii) anderzijds, deze schending gepaard gaat met een schending van de overheidsopdrachtenreglementering die de kansen van een inschrijver om de opdracht te bekomen negatief heeft beïnvloed.
De wet voorziet wel een reeks nuances, beperkingen of uitzonderingen die de gewone rechter in staat stellen om de nietigverklaring van de opdracht/het contract te weigeren of te beperken. De wet voorziet ook alternatieve sancties (een boete voor de aanbestedende instantie of de inkorting van de looptijd van de opdracht) die door de rechter ambtshalve (in geval van weigering of beperking in de tijd van de onverbindendverklaring) of op verzoek van elke “belanghebbende” kunnen worden uitgesproken.
C. Het stelsel dat van toepassing is op de “Belgische opdrachten” blijft in wezen hetzelfde in die zin dat de enige mogelijke verhaalprocedures blijven (i) de vorderingen tot schorsing of vernietiging van de beslissingen van de aanbestedende instantie alsmede (ii) de vordering tot schadevergoeding als de opdracht afgesloten is.
Zij zijn dus nog steeds niet onderworpen aan een wachttermijn. De Raad van State blijft bevoegd indien de aanbestedende instantie een administratieve overheid is en de gewone rechter in alle andere gevallen.
Voor de Raad van State zal een schorsingsprocedure nog steeds moeten behandeld worden binnen het kader van een uiterst dringende procedure en voor de gewone rechter binnen het bestek van een kort geding procedure.
De belangrijkste nieuwigheid bestaat erin dat de wet gemeenschappelijke en identieke regels (qua procedure en ten gronde) invoert voor de schorsings-en vernietigingsverhalen ongeacht de bevoegde rechter en de hoedanigheid van de aanbestedende instantie (al dan niet een administratieve overheid), zodat alle uitgesloten inschrijvers op een gelijke manier worden behandeld en op basis van dezelfde argumenten en onder dezelfde voorwaarden een schorsing of vernietiging van de beslissingen van de aanbestedende instantie kunnen bekomen. Bijvoorbeeld, om de schorsing van de gunningsbeslissing te bekomen wordt niet meer vereist dat de verzoeker een “ernstig en moelijk te herstellen nadeel” moet aantonen. Ook verduidelijkt de wet dat de procedures enkel kunnen worden gevoerd tegen de beslissingen van de aanbestedende instantie zodat de rechter enkel de geldigheid van deze beslissingen, gekwalificeerd als “afscheidbare aktes” tav het contract kan toetsen.
D. Tenslotte vestigen wij uw aandacht op 4 nieuwe regels die geacht worden de doeltreffendheid van de beroepsprocedures alsook de rechtszekerheid te bevorderen :
1. Aangezien het toepasselijk stelsel afhangt van de raming van de waarde van de opdracht (om te bepalen of de opdracht de drempelwaarde voor een Europese bekendmaking al dan niet bereikt) voorziet de wet een verbeteringssysteem wanneer de aanbestedende instantie vaststelt, bij de ontvangst van de offertes, dat zij de waarde van de opdracht heeft onderschat. Het gaat om de “20% regel” : wanneer de oorspronkelijke raming van de opdracht lager was dan de drempelwaarde voor Europese bekendmaking, maar het goed te keuren offertebedrag meer dan 20 % hoger is dan die drempelwaarde, moet de aanbestedende instantie, bij de gunning van de opdracht, het stelsel van de “Europese opdrachten” toepassen en vervolgens o.a. de “wachttermijn” van 15 dagen eerbiedigen
2. De wetgever heeft beslist om het stelsel van de “Europese opdrachten” eveneens toe te passen op de “Belgische opdrachten” van werken van een belangrijke waarde (d.w.z. de opdrachten die aan een Belgische bekendmaking zijn onderworden en waarvan de waarde meer dan de helft van de drempelwaarde voor Europese bekendmaking uitmaakt). Op deze opdrachten zijn derhalve van toepassing (i) de verplichting tot eerbieding van de « wachttermijn », (ii) de automatische schorsing van de uitvoering van het contract ingeval van schorsing van de gunningsbeslissing en (iii) de onverbindendverklaring. Uit de Memorie van Toelichting komt duidelijk naar voor dat de wetgever het gehele stelsel van de “Europese Opdrachten” op deze Belgische opdrachten wilde toepassen. Maar de tekst van de wet zelf is minder duidelijk omdat, in de bepalingen betreffende de Belgische opdrachten van werken van een belangrijke waarde, niet naar het artikel betreffende de mogelijkheid tot onverbindendverklaring wordt verwezen. Dergelijke “lacune” zou in de komende dagen rechtgezet moeten worden;
3. Wanneer een aanbestedende instantie beslist om vrijwillig een “wachttermijn” toe te passen alvorens een “Belgische opdracht” (dat geen opdracht van werken van een belangrijke waarde is) te gunnen, zijn de andere bepalingen van het stelsel van de “Europese opdrachten” niet van toepassing: geen automatische schorsing van de uitvoering van de (afgesloten) opdracht bij schorsing van de gunningsbeslissing ; geen mogelijkheid tot “onverbindendverklaring” (of alternatieve sancties) van de afgesloten opdracht.
4. De wet voorziet uitdrukkelijk dat de “Belgische opdrachten” nadat zij zijn afgesloten noch geschorst noch nietigverklaard mogen worden omwille van een schending van de overheidsopdrachtenreglementering. Ook stelt de wet uitdrukkelijk dat, buiten de door de wet voorziene gevallen van schorsing of “onverbindendverklaring” een “Europese opdracht” (of een “Belgische opdracht” van werken van een belangrijke waarde) niet kan worden geschorst noch nietigverklaard.
Véronique Vanden Acker
Advocaat - Partner Field Fisher Waterhouse LLP
Bron : BelgischRecht.Net -- 22.02.2010
| Doorzoek archieven |
Om één of meer "Actualiteiten" te zoeken op BelgischRecht.Net, tik een datum/periode in en/of een sleutelwoord in. |
